损害:的逻辑起点

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来源:未知    时间:2015-06-12 12:48

 

  损害:的逻辑起点

  关键词: 损害 逻辑起点

  内容提要: 学科理论体系的逻辑起点必须是针对学科研究对象中最广泛最普遍现象的最简单、最抽象的本质,它与历史的起点是辩证统一的。照此原则所确定的逻辑起点包含了对学科理论体系的性。损害是逻辑起点的必然选择,它对理论体系的性在以往的研究中已初见端倪,以后将更加充分地表现出来。

  任何理论研究都应该有自己的逻辑起点,任何一个成熟的理论体系都有自己合理的逻辑起点,研究及其理论体系也不能例外。像其他许多学科一样,围绕研究对象形成众多范畴,如何在这些范畴中确定学科的逻辑起点,对学科的构建和完善具有重大影响。本文旨在尝试寻找的逻辑起点。

  一、确定一门学科逻辑起点的原则及逻辑起点的意义

  学科的逻辑起点不是可以随意选定的。正如霍布斯所言,“一门科学的起点,不可能是我们从圆圈中选择的任意点。”他指出:“在一片怀疑的阴霾中露出的一线之光,我们走向豁然开朗的境界,那么它就是我们探讨的出发点,就是我们消除怀疑的过程中寻找的指。”[1]霍布斯所说的“我们走向豁然开朗境界”的“指”就是一定“学科的起点”。那么,我们又怎样才能找到那可以“我们走向豁然开朗境界”的“指”呢?

  黑格尔首次在其《逻辑学》中辟专节论述了学科的逻辑起点问题。(黑格尔在其《逻辑学》中专门论述“必须用什么作科学的开端”。他所称的“开端”就是“逻辑起点”(参见:黑格尔.逻辑学,上卷[M].杨一之,译.:商务印书馆,1981:51—65;黑格尔.逻辑学[M].梁志学,译.人民出版社,2002:50,167—170.)。)从黑格尔的论述中我们可以看出他把“纯有”确定为哲学的逻辑起点所遵循的基本原则,通过对他的相关论证的分析我们可以对逻辑起点在学科理论体系构建中的作用有更深刻的认识。黑格尔认为,确定学科逻辑起点首先应该遵循的原则就是,逻辑起点必须是直接与间接统一的、最抽象的、最简单的范畴。逻辑起点必须是“绝对的”,或者说是“抽象的”,它“不可以任何东西为前提,必须不以任何东西为中介”,不能以其他什么对象为“根据”。因此,它也“不能对他物有所”,它本身“不能包含任何内容”,因为“内容之类的东西会是与不同之物的区别和相互关系,从而就会是一种中介。”[2]逻辑起点“不能是一个具体物,不能是在本身以内包含着一种关系那样的东西”,所以,逻辑起点本身在他的“单纯的、未充实的直接性中,必须被当作一个不可拆分的东西”[2]61。其次,黑格尔认为,逻辑起点与历史起点是相一致的。“逻辑发展的不同阶段采取了先后相继出现的哲学体系的形态”,哲学内容的历史展开与纯逻辑的辩证展开都是从抽象到具体,一方面有“一致性”,另一方面又有“分歧”。他认为,“逻辑学的开端与真正的哲学史的开端是相同的”,在“爱利亚学派的哲学里”,更确切地说是在“巴门尼德的哲学里”,就“看到了这个开端”[3]。因此,黑格尔认为历史的起点与逻辑的起点二者相一致,只要能够确定哲学史的开端,就可以确定整个哲学理论体系的逻辑起点。

  黑格尔认为,逻辑起点在一定学科理论体系的构建中具有极其重要的意义。在他看来,逻辑起点就是整个理论体系得以建立的基础和根据,它决定了其后的整个学科理论体系。逻辑起点本身“应当是全部科学的根据”[2]54,“最初的东西又同样是根据,而最后的东西又同样是演绎出来的东西”。按照他的理解,“从最初的东西出发,经过正确的推论,而到最后的东西”,“离开端而前进,应当看作只不过是开端的进一步”,所以“开端的东西仍然是一切后继者的基础并不因后继者而消灭。前进并不在于紧紧推演出一个他物,或过渡为一个真正的他物;———而且只要这种过渡一发生,这种前进也便同样又把自己扬弃了,所以哲学的开端,在一切后继的发展中,都是当前现在的、自己保持的基础,是完全长留在以后的内部的东西”[2]56。因此,“开端既不是什么任意的和暂时承认的东西,也不是随便出现和姑且假定的东西,而是后来它本身表明了把它作为开端,是做得对的”[2]57。由“开端”开始的逻辑的“前进”,即从逻辑起点出发去一步一步地构建起一定学科理论体系大厦,结果是由起点决定的。这便决定了一论体系的完整性和可反复验证性。在黑格尔看来,“对于科学说来,重要的东西倒并不很在乎有一个纯粹的直接物作为开端,而在乎科学的整体本身是一个圆圈,在这个圆圈中,最初的也将是最后的东西,最后的也将是最初的东西”[2]56。“前进就是回溯到根据,回溯到原始的和真正的东西。”[2]55既然“科学向前运动的线”是“一个圆圈”[2]56-57,逻辑起点不是一经就无法回收的太空碎片,这就从逻辑上向我们提出了慎重确定逻辑起点的要求。

  黑格尔把“纯有”作为哲学的逻辑起点,他的“圆圈”观虽然具有主义的神秘色彩和片面性,但其思想却为马克思所继承。马克思在确定《资本论》的逻辑起点时地吸收了黑格尔关于逻辑起点理论中的合理因素。他把商品作为《资本论》的逻辑起点。(对马克思的选择与黑格尔哲学之间的关系,列宁有深刻的认识。他说“不钻研和不理解黑格尔的全部逻辑学,就不能完全理解马克思的《资本论》,特别是它的第一章”。(见:列宁.列宁全集:38卷[M].:人民出版社,1960:191.))

  从马克思的相关论述中我们可以看出在确定逻辑起点所遵循的原则以及逻辑起点的意义上唯物对黑格尔的扬弃。对于确定逻辑起点所应遵循的原则,马克思与黑格尔持相同的观点。他认为,逻辑起点必须是整个研究对象中最简单、最普遍的东西,也就是通过对客体的具体分析所达到的最简单、最抽象的。他指出:“对资产阶级社会来说,劳动产品的商品形式,或商品的价值形式,就是经济的细胞形式。”[4]“商品形式是资产阶级生产的最一般的和最不发达的形式”[5],“资本主义生产方式占地位的社会的财富,表现为‘庞大的商品堆积’,单个的商品表现为这种财富的元素形式”。正因为如此,马克思的研究才从分析“商品”开始[5]47。马克思还进一步阐述了以一定逻辑起点为中心的“思维行程”。他在《〈经济学〉导言》中明确区分了经济学的两种方法或两条道:“在第一条道上,完整的蒸发为抽象的;在第二条道上,抽象的在思维行程中导致具体的再现。”[6]对于科学理论体系的建构,马克思主张从抽象到具体,而不是从具体到抽象。所以,马克思主义抽象思维中认识的逻辑过程可概括为:从感性具体到抽象再到具体。这一过程实际上分为前后相继的两个逻辑行程或两条道。第一条道是从感性具体到抽象。在这条道上,“完整的蒸发为抽象的”。这个逻辑行程的通常是从本学科领域细胞形态或元素形式的感性现象出发,掉它们各自所具有的一切个别的、特殊的或偶然的属性,只抽出它们的一般本质,形成抽象概念,目的是将所抽出来的东西用概念的形式巩固下来。认识的第二条道是从抽象到具体,它以第一条道的终点为自己的起点。在这条道上,“抽象的在思维的行程中导致具体的再现”。处在认识的第一条道终点和第二条道起点的概念,就是有关学科理论体系的逻辑起点。

  此外,马克思还赋予逻辑与历史相一致原则以新的含义。恩格斯在《卡尔·马克思“经济学”》一文中论及马克思经济学方法时指出:“经济范畴出现的顺序同它们在逻辑发展中的顺序也是一样的”,逻辑的发展“是跟随着现实的发展”的。“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程的抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映”,只不过不是对现实的具体历史的“自然历史的描述”,而是“经过修正的”,“按照现实的历史进程本身的规律修正的”。在这种情况下,“每一个要素可以在他完全成熟而具有典范形式的发展点上加以考察”[7]。历史是在先的,在逻辑顺序上一般也是在先的。(当然,这样说并不等于承认逻辑的起点必然是研究对象的历史起点。)

  至于逻辑起点的意义,马克思也认为逻辑起点决定着整个理论体系的构建,并且决定着理论体系的终点。不同的是,马克思是用矛盾与发展的观点来看这种决定的。逻辑起点包含着研究对象及其整个发展过程中一切矛盾的胚芽,因而从它出发,可以达到对研究对象的本质认识,经过一系列中介,能够逐步从抽象上升为具体,从而形成整个理论体系。商品包含了资本主义社会一切矛盾的“萌芽”,通过分析这个“最简单的现象”,也就是资产阶级社会的“细胞”可以“”出资本主义社会的“一切矛盾(或一切矛盾的胚芽)”[8]。此外,马克思在论及资本流通(循环)时说:“循环的性质中包含着这样的情况:每一点同时表现为起点和终点,并且只有在它表现为终点的时候,它才表现为起点。”[9]从起点的个别(具体)到终点的个别(具体),不是简单的回归,而是经过一系列的过渡、,其过程呈现为螺旋线而不是简单的圆圈。一个过程的终点同时又是另一个过程的起点。这体现了他对黑格尔“封闭圆圈”的扬弃。

  黑格尔和马克思的学术实践为我们思考理论体系的逻辑起点提供了指导和经验。他们让我们懂得逻辑起点必须是学科研究对象中最广泛最普遍现象的最简单最抽象的本质,它与历史的起点之间是辩证统一的。按照这两项原则确定的逻辑起点包含了对学科理论体系的性,决定了学科的理论体系,包括它的逻辑终点。

  二、损害:逻辑起点的必然选择

  “要找出哲学中的开端,是一桩困难的事”[2]51,而逻辑起点的确定更不是一项轻而易举的工作。这并不是指逻辑起点的确定必然会遇到在其他科学体系逻辑起点选择上通常会遇到的困难,而是说的不成熟决定了其逻辑起点的确立需要费更多的周折。一方面,作为研究对象的法是法律家族中的后生晚辈,其成长历程刚刚开始,还没有来得及充分展示自己,以至于人们一时还不能准确把握它的本质以及其他重要的属性。这影响了的创建,使人们无法从这个对象中搜寻到足够多的对确立逻辑起点有帮助的信息。另一方面,处于初创中的在一些基本理论问题上常常受先发学科(我们这里所说的先发学科指的是在以往几个世纪中形成和发展起来的以民为,以学为统帅的学科。即使仅从发生时代的先后而言,他们相对于都是先发的。)的影响,学科的性还不明显,使我们为之寻找逻辑起点的这个学科对象的轮廓还显得不够清晰。

  尽管如此,在尽可能地摆脱先发学科的影响,对年轻的法作了纵向的和横向的认真审视之后,我们还是可以窥见那以法为基本研究对象的的逻辑起点。

  法与其它部门法一样,都是用来调整社会关系的,只不过法律家族中的这个新所调整的社会关系有些特殊,它调整的是人们在修复、和改善的过程中形成的人与人之间的关系,是以“”为必要中介而结成的社会关系。这与民法等法律部门所调整的社会关系有根本的差别。也许会有人拿其他社会关系与的相关性来否定社会关系的特殊性,比如在民法上的相邻关系就常常包含某种“”因素。然而,这种反驳对于积极探索的意义是有限的。我们知道,法所关心的不是某个个人房前屋后的,而是带有人类共同性特征的自然。(显著的事例是,臭氧层空洞的出现和扩大不是张家的问题,不是李家的问题,而是人类共同的问题。)这一点可以成为区分民法与法的一个界限。不过,说明这一点并不重要,重要是,作为法所调整的社会关系的媒介的是处于非正常状态下的。水污染、大气污染、土壤污染、放射性污染、基因污染、酸雨、沙漠化、臭氧层、全球变暖等就是对这种非正常状态的典型。从发生的角度一眼就可看出,法是由于不正常的的出现而引发的一个新的法律部门。非常明显,如果一直处于良好状态,就像早期农耕时代那样,就不会有法的产生。从法的实施或运行的角度来看,它是调整由的不正常引发的各种社会关系的法。正常情况下人们之间的财产关系、家庭关系、行政隶属关系等在传统的财产法、家庭法、行等之下早已安排妥当了。

  有一个在今天为人们所十分熟悉的词汇可以用来说明法调整的社会关系都是以非正常的为媒介的社会关系,这个词就是问题。在现有的能够体现理论体系的著作中,我们不难发现它们都以分析“问题”作为各自所构建的理论体系的开端。例如,金瑞林主编的《》(大学出版社,2002年版。)的第一章第三节论述的是“问题”、汪劲著的《中国法原理》(大学出版社,2000年版。)的第一章第一节中的第二目论述的是“问题及其本质”、吕忠梅著的《》(法律出版社,2004年版。吕忠梅先生在其《法新视野》(中国大学出版社,2000年版)的导言的第二节论述的也是“问题”。)的第一章第一节论述的是“与问题”、蔡守秋主编的《资源法教程》(高等教育出版社,2004年版。)的第一章第二节论述的是“资源问题”;日本学者原田尚彦的《法》(于敏译,法律出版社,1999年版。)的第一章序言部分论述的是“公害问题的产生与法”,等等。所有这些学者都从论述“问题”展开整个理论体系,这决非偶然的巧合,而是在他们的思想深处都怀有这样一个深刻的共识:法是为了应对问题而产生的,问题是法所关注的普遍现象。这些著作对问题的定义、分类等可能不完全一致,但它们所阐述的问题都是出现了“问题”的。这一点是没有疑义的。

  我们曾把问题概括为污染与两大类,把“由于人类活动向输送了超出一定量的物质造成了的原有品质的改变”这一类称为“污染”,把“由于人类活动造成对自然原有状态的”这一类称为“”[10]。不管是“的原有品质的改变”,还是“自然原有状态的”,其共同的本质是自然的不利变化。我们可以把的各种不利变化抽象为损害。

  法就是用来应对不利变化也就是损害的法,就是调们为应对损害而结成的各种社会关系的法,而这个以法为研究对象的学科,其逻辑起点就是损害。它是体系中“最广泛最普遍现象的最简单最抽象的本质”,在它身上也体现了历史与逻辑的统一。一方面,在我们忽略了各种问题的形式特征之后,剩下的就是这个最简单的同时也是最普遍的损害。同时,损害是法的依据,也是建立的根据。在损害本身已经包含了支撑基本理论体系的因素。从这里出发,可以发现法与传统法律部门之间的巨大差异,可以明确法的特有,可以对尚不成熟的法的进一步发展做出合乎规律的判断。另一方面,的发生与损害具有明显的伴生关系。如果说“现代法的历史是从上个世纪六七十年代开始的”[11],那么,是在人们关注损害,研究应对损害的对策,包括采取法律手段免遭人类行为损害的过程中诞生的。当然,这样说并不等于一创立,那些参与这个学科创立的人们就立刻准确无误地找到了的逻辑起点。

  上述一些著作从问题开始展开它们的“”,这是否意味着可以把问题作为的逻辑起点呢?答案是否定的。非常明显,问题,即使在上述那些著作中也属于现象层面的东西。这从另外一些著作从第一问题和第二问题的区分谈起(例如,金瑞林主编的《》,大学出版社,2002年版,第11-12页。)更可以清楚地看到。

  问题引起人们重视的最初原因就是它造成了人们的人身与财产利益的直接损失,且这种损失有进一步蔓延的趋势。这样的认识起点决定了最初的“法”不仅具有“对策法”( 日本著名者原田上彦先生认为,日本1967年的公害对策基本法“以谋求全面推进公害对策,从而在国民健康的同时保全生活为目的”,明确宣布了日本的公害对策基本方向,但此时的对策始终是消极的局部的对症治疗式的公害防止对策。(参见原田上彦.法[M].于敏,译.:法律出版社,1999:13,18.))的特点,而且把对人的健康、财产等作为关注的重点。与此相适应,最初的“”也具有污染对策、生命健康的特点。人的财产权和生命、健康是天经地义的,但这种合对法该些什么和可以成立哪些理论观点没有必然的决定力。恰恰相反,正是由于早期的研究过分“贴近”个人的利益,所以影响了特有观点、方法乃至整个理论体系的形成和凝练。由人们的行为引起的人的利益损害是传统的侵权行为法的调整对象,法的在于处理行为引发的人的利益损害之外的损害。(参见徐祥民,邓一峰.侵权与侵害[J].论坛,2006,(2).法以应对损害为己任这一看法可以得到一些国际法律文件和外国立法的支持。例如:2002年的《俄罗斯联邦保》第1条专门“损害”,把它定义为“因污染而造成的引起自然生态系统退化和自然资源衰竭的不良变化”。委员会1989年提交的有关“废物损害民事责任”的指令提案第3条把“的物理、化学、生物性能的任何重大退化”界定为损害,把“对财产的损害”,即私人财产的损害排除在外。2004年欧洲议会和欧盟理事会联合发布的《关于预防和补救损害的责任指令》第2条:“损害指的是对受和自然栖息地的损害,此种损害对受栖息地或者的顺利保育状况的延续或者保持产生了重大不利影响”。该指令还把“损害”定义为“可测量的自然资源的不利变化或者可能直接、间接出现的可测量的自然资源服务功能的损伤”。这一界定正如《欧盟民事责任》所指出的一样,是不包含对人身健康或财产的损害等内容的。)也就是说,尽管人的利益具有天然的合,但这种利益演绎不出的逻辑起点。实际上,在以往的发展中之所以迟迟不能走出侵权法的圈子,从理论体系构建的角度来看,正是因为迟迟没有找到应当的逻辑起点。

  利益,准确些说是的利益是“法的价值目标”,也是的“核心范畴”之一,但这个核心范畴却不能成为的逻辑起点。如果说人与自然和谐是人的全面发展的需要,也是利益的集中表现[12],那么,法和既不是起因于人与自然的和谐,亦非奠基于人与自然和谐。恰恰相反,是人与自然的不和谐催生了法,为提供了构筑理论大厦的根基。不过,在对损害与利益的比对中我们可以发现,前者“包含”了后者,前者是通向后者这个正当价值目标的起点。毫无疑问,损害不是对人类无意义的纯粹的自然的损害,而是人类赖以、繁衍的自然的损害,这个损害包含人类的利益。同时,法和对损害的关注,正是沿着从损害到人类利益的线前进的。因此,可以说对利益这个法价值目标的要求我们把损害确定为的逻辑起点。

  在并不是十分繁荣的学术园地里,不时飘来崇尚“自然的”的芳香。在损害的背后是否隐藏着一种可以作为逻辑起点的属于自然的呢?回答当然不可能是肯定的。是“被人们之间的利益关系来的,是人类社会生活内的事物,是仅仅与人类相互之间的关系相关联的事物”[13]。所谓自然的的种种观点,说到底不过是把人类社会生活中的观念、制度等套用到根本不能使用人类制度,不具备使用人类观念条件的自然世界,是一种无法验证的学术比附。

  当我们基本可以自信地宣布损害就是的逻辑起点的时候,学术的谨慎又让我们不得不对损害与生态损害加以比较,因为近年来在不少学术书刊中都能看到生态损害这个概念和关于生态损害的专门论述。不过,考查的辛苦结出的果实是让我们更加损害就是的逻辑起点。生态系统构成上的特殊性(学者一般认为生态系统(ecosystem)是指生物群落(biological community)之间、生物与之间在一定的时空范围内通过不断的物质循环、能量流动与信息传递所形成相互联系的统一整体。这种由无生命成分和有生命成分构成的生态系统都处于有规律的养分循环和能量流动的过程之中。(参见:汪劲.中国法原理[M].:大学出版社,2000:7-9.))决定了并非所有的“”都能构成相对的生态系统,虽然有学者认为“整个地球是一个大的封闭系统”( 参见V.F.韦斯科夫.人类认识的自然界,转引自:吕忠梅.法新视野[M].:中国大学出版社,2000:4.),但在整个地球这个大生态系统中仍然存在着无数个小的生态系统以及不能构成生态系统的局部,这已是一个不争的客观事实。而生态损害的直接对象就是地球上某一生态系统,只有对生态系统的功能稳定性造成了损害,才能构成生态损害,其损害的是“生态系统”层次上的,如果某一局部没有构成一个相对的生态系统,即使对它造成损害,我们也不能说是生态损害,而只能说是损害。故此,我们可以判定,并非每一次损害都必然同时造成生态损害。在现实中,既存在构成生态损害的损害,也存在不构成生态损害的局部损害。生态损害只能是损害的一个子集,其并不能表达法所要应对的全部“损害”。

  三、作为逻辑起点的损害对理论体系的决定作用

  损害本身已经蕴含着所要解决的主要矛盾的萌芽,从损害出发可以确立的若干基本范畴,建立的基本观点,构建起的完整理论体系。以损害为起点构建的这个理论体系可以摆脱以往研究中的诸如“拆借”其它学科的理论观点之类的困局。

  从问题影响到人们的生产与生活开始,人们就探寻各种应对和解决问题的策略与方法。正是在探寻解决问题的法律手段的认识实践过程中,法本身“自然”地经历了三个前后相继的发展阶段,即污染防治法时期、保全法时期和循环型社会法时期。在第一个阶段中,人们面对污染和,采取一些末端治理的措施;在第二个阶段中,人们认识到末端治理不能够有效,便转而把眼光移向人类行为的源头,采取预防性措施。第三个阶段是一个刚开始的崭新阶段,是“引导社会尊重自然,谋求人类与自然和谐相处”的阶段。此一阶段法的主要特点有:注意到人类是自然的组成部分,以生态文明为基本,以友好为基本态度,以与自然和谐相处为价值取向;以承载力为平衡和经济发展二者关系的基本依据和友好的底线;从生态的高度看待,,承认的优先地位;以生态为的重要任务,重视生态功能的与恢复;以为基本任务,注意运用规划、宏观经济调控手段实现环保目的;按照物质闭循环的构想,促进降低人类活动对的影响,追求人与自然的和谐[14]。无论是污染防治型法,还是旨在谋求人与自然和谐相处的法,其所关心和解决的主要矛盾都是现代经济系统与自然生态系统之间的矛盾,简单说就是人类行为与自然之间的矛盾。循环型社会法阶段的法已经很明显地在了这一点。这一矛盾是全人类共同面对的,而不是某个人或某个群体为一方的矛盾。如果能有效地解决这一矛盾,整个人类就能够与外部自然和谐相处,从而获得人类自身繁荣发达的基本条件。这是全部努力,同时也是法的主要任务和基本追求。应当围绕如何用法律的手段来妥善合理地解决人类与自然的矛盾展开研究,加工自己的基本范畴,铺陈自己的理论体系。理论体系应当成为如何用法律手段解决人类与自然矛盾的理论说明。

  损害已经蕴含了人类与自然矛盾的“萌芽”。这种萌芽的不断发育展现的是三对基本矛盾,即人类的现代经济系统与生态系统之间的矛盾、人类个体与人类整体之间的矛盾、人类个体之间的矛盾。如果说法制建设走过的已经加载了人类经济系统与自然生态系统矛盾的标,那么,这对矛盾是由人类对“外加”的损害引发的,不是大自然的运动、变化造成的。(如果说大自然的某种异常运动可以带来,事实上也常常带来人类的生产生活的不便,那么,这类不和谐不是法律所能解决的,从而也就不是法的任务。)法要完成自己的就必须帮助人类克服这对矛盾,而应当对如何克服这对矛盾拿出办法,提供理论解说。

  人类对“外加”的损害往往都是人类行为共同作用的结果,比如,酸雨是由许许多多企业、个人向空中排放二氧化硫之类气体共同作用的结果。损害是给人类集体的损害,而造成这种损害的,也就是“共同作用”的源头却是个体行为,在酸雨损害的个案中就是具体的企业或者个人排放含硫气体的行为。这里包含着人类个体和人类整体的矛盾。如果以人类整体利益为取舍的标准,法的任务便是为了防止或医治人类的损害去或人类个体的危害的行为。应当是对这种或者提供合说明或提供更便捷的或手段的科

  学。

  人类的行为,包括企业行为和个人生活中的利用的行为,一般来说,在主观上不存在加害的故意,这些行为在人类文明发展的历史上原本都是正当的,甚至是被处于地位的所推崇的。然而,人类今天所的损害却主要是由这种正当的行为引起的。如何让这种正当的行为不至于酿类经济系统与自然生态系统之间的矛盾,不至于构成对人类整体利益的危害呢?对这个问题的答案必然包含的内容是如何处理人类个体之间的矛盾。首先,人类不可能也不应该停止一切行为,因为个体的人和人们组成的群体的存在和发展离不开自然,以实施一定的行为为必要条件。在这个基本前提之下,人类可以做出的选择只能是设法调类不同个体之间的关系。可以说人类个体之间的矛盾的解决是全部问题能否最后得到解决的关键,是有效防止损害,从而实现“利益”的关键。今天的就应当担当起从理论上解决不同个体如何利用的问题的任务。

  从损害出发,可以逐渐确立若干基本范畴,形成的范畴体系。目前的法制建设实践和理论研究已经向我们提供了一系列的法律概念,如污染防治、排污总量控制、排污许可、退化、生态、规划、影响评价、监测、信息公开、清洁生产、延伸生产者责任等等。它们都是围绕中的、同时也就是所面对的主要矛盾展开的。污染防治、排污总量控制、排污许可、退化、生态等都是在已经发生和将要发生损害的情况下设置的治理或者预防的制度,或对已经发生和将要发生的损害的描述,这些概念反映的就是这类用来应对已然的和有发生之虞的损害的制度和措施。规划、影响评价、监测、信息公开、清洁生产、延伸生产者责任等,作为制度都不是在完全没害的情况下的无病呻吟,而是为防范、减轻损害而为人类所发明的防治之法。这些概念虽然不一定都能进入基本范畴的行列,但它们都可以成为范畴体系中的。研究的当前和今后任务之一就是从这些概念以及其他我们没有提到的概念中“遴选”出对构建理论体系具有基石作用的基本范畴,使的范畴体系更加完整。

  损害决定了理论体系是一个应对性的学理体系。损害对这个体系的决定已经有所表现,在以后的发展中还将进一步地表现出来。从近年来的研究情况看,以损害为逻辑起点的理论体系已经展现了它的部分轮廓或某些局部特征:

  第一,以承载力为基础性判断,以循环型社会为径,以实现人与自然和谐为基本目标。经济和社会发展的实践表明,作为人类和发展之载体的具有一定的承受限度,人类活动对的影响不应超过这一限度,否则就会造成包括损害在内的一系列损害后果。承载能力的客观局限性必然使传统的线性发展模式受到挑战,并要求人类使之向循环型社会发展模式转变。法必须把实现人与自然和谐当成自己的基本目标。简单的污染防治法、简单的资源保,或者它们的简单的结合,或者再加上一些学者所说的生态保等,无法实现这样的目的。按照实现人与自然和谐的这一目标的要求,法的调整领域应更为宽阔,但它也不能变成把其他行政事务都包揽的“法律杂烩”[15]。

  第二,以科学发展观为指导思想。循环型社会的发展模式是可持续发展的体现,它使人类经济与社会的发展建立在资源可持续供给的基础之上,力求把人类活动对的不利影响减到最低限度,最大限度地防止损害的发生。这与我国“十一五”规划纲要所提出的“立足节约资源推动发展”的科学发展观是相契合的。科学发展一定是正视经济发展和之矛盾的发展。在科学发展观的指导下,应当致力于解决损害问题,通过谋求克服损害的办法为经济和社会发展服务。

  第三,以义务为本位,以预防为基本原则。损害的累积与的恶化造成传统法律所确立的义务模式的。要防止为利益所“系”的损害的发生,或医治已经发生的损害、恢复受损的利益,显然不能指望实际上对损害的发生负有无法推卸责任的个利,不能指望给这种提供的法。法不再是授予法,而是义务配置法。(关于法应以义务为本位的观点可参见徐祥民.从全球视野看法的本位[G]//吕忠梅,徐祥民.资源论丛:第3卷,:法律出版社,2003:1-22.)由于损害后果一般都难以恢复,甚至具有不可逆性,所以,对损害必须立足预防。以预防原则作为法的基本原则已经是国内的共识。

  第四,以普遍承担责任,兼顾为处理不同主体之间关系的基本原则。损害带来的是人类利益的损害,在这种损害中,每一个人都是者,同时又常常都是致害者。比如对全球变暖。在同一下的人们对损害往往都负有责任。,同时也就是共同的利益,是每一个人都应承担的责任。但是,责任的普遍性并不意味着责任的平均分担。对的责任应当是一种有区别的责任。这不仅是因为不同的主体对的影响不同,从而对引起损害的责任不同,还因为不同主体所具备的的条件(比如技术条件、财力条件、所处地理条件等)各不相同。让条件不同的人承担相同的责任是不合的。国际社会普遍接受的国际法上的“共同但有区别的责任”原则同我们这里所说的普遍责任与兼顾是一致的。



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